E’ sempre più in uso, nella pratica commerciale, un contratto atipico ( cioè non espressamente regolamentato dalle nostre leggi ) di derivazione americana che consente alle aziende con un grande capitale investito in macchinari e simili, ma con scarsa liquidità, di ottenere denaro fresco in breve tempo . Tale contratto, chiamato contratto di sale and lease back, prevede che un’ azienda ceda alla società di leasing propri beni in cambio di un’immediata liquidità, e che, contemporaneamente, la stessa società lasci in uso gli stessi beni all’azienda che, nel frattempo ricomincerà ad acquistarne la proprietà dietro il pagamento di canoni periodici che estingueranno anche il prestito erogato dalla società finanziatrice. La formula descritta prevede nella sostanza un prestito garantito dai beni ceduti dall’azienda, il che pone una grossa questione di legittimità e di compatibilità della stessa rispetto alle norme del nostro ordinamento.
In effetti il nostro codice civile prevede tre diverse forme di garanzie reale, di garanzia cioè basata su una res, una cosa su cui il creditore può contare qualora il debitore non adempia : l’anticresi, l’ipoteca ed il pegno. Orbene, quest’ultima forma, il pegno, è quella che si usa quando il debitore offre in garanzia al creditore dei beni mobili e la sua disciplina è regolamentata dal nostro Codice Civile con alcune norme. Di tali norme ve ne è una, l’art. 2744 c.c., che, sancendo il divieto di patto commissorio pone le maggiori problematiche in relazione alla liceità del contratto di lease back. Il patto commisorio è quell’ accordo tra creditore e debitore pignoratizio, per cui qualora il debitore non dovesse adempiere il creditore potrebbe divenire proprietario del bene stesso. Come accennato l’art.2744 vieta accordi di questo tipo, consentendo invece al creditore pignoratizio, per realizzre la garanzia, di vendere il bene dato in pegno e soddisfarsi del ricavato. Sostanzialmente nel caso del lease back, invece è come se i beni dell’azienda venissero dati in pegno alla società di leasing a garanzia del prestito erogato che l’ imprenditore ripagherà con i canoni mensili, ma divenendo i beni immediatamente di proprietà della società, sostanzialmente si realizza un patto commissorio. Della questione è stata di recente più volte investita la Corte di Cassazione che ha stabilito, con la Sent. n.5438/06 un principio per determinare quando il lease back risulti valido e quando invece sia stato stipulato in violazione del divieto di patto commissorio. La Corte ha infatti stabilito che occorre guardare alla causa, alla funzione economico sociale del contratto di lease back: in altri termini se la funzione del lease back è solo quella di finanziare l’impresa, il contratto è pienamente lecito, se viceversa viene posto in essere un contratto di lease back affinchè esso assolva alla funzione di garantire maggiormente, con la proprietà dei beni, la società che eroga il prestito, allora tale contratto potrà considerarsi nullo per illiceità della causa. La Cassazione ha anche indicato dei criteri per stabilire quando si verta nell’una o nell’altra ipotesi ed in particolare ha stabilito che, in proposito occorra fare riferimento a tre indici rivelatori in presenza dei quali il contratto è nullo: 1) l’esistenza di una situazione di credito e di debito tra la società finanziaria e l’impresa venditrice, 2) le difficoltà economiche in cui versa tale impresa, 3) una sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dall’acquirente.
